第三人代为履行与债务承担两者有何不同?最好能举例子说明~

Question

第三人代为履行与债务承担
两者有何不同?最好能举例子说明~

Answer 1

　　一、“第三人代为履行”系根据《合同法》第65条的规定而产生,重点是：第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,债务人应当向债权人承担违约责任.即：债务并未转移,第三人耍赖时,债权人仍不得请求该第三人偿付,而应当找原债务人算账.
　　二、“债务承担”目前偶国法律无明文规定,但较为一致的学理解释和法院多个判例均认为：第三人主动与债权人达成清偿他人债务的约定后,成立新合约,第三人不得耍赖,如果耍赖,债权人可起诉请求其偿债.但此时,第三人与原债务人均未脱离原债务关系,债权人也可请求原债务人偿债.事实上,这种情况下,第三人和原债务人之间到底是各负其责还是连带（共同）清偿债权人,仍有争议,俺个人认为：应当是共同清偿责任.（限于时间有限,打字麻烦,就不详述了哈）
　　三、至于楼上解释的“债务转移”,那又是另一回事了.这个《合同法》的规定较完备,可以自行参阅.
　　续：下午来发现居然还可以修改,于是本着助人为乐之心 ,将俺不久前写的一篇相关内容的文章粘贴给你,以满足你要求“最好能举例子说明”的“非分”之想哈：
　　债权人不应在判决生效后又起诉原债务的加入承担人
　　——就一起典型案例浅析并存的债务承担相关法律问题
　　案情：1994年至1995年期间,某铜材厂因经营缺乏资金向顾某和丁某借款100万元,按月利率12‰计息.借款后,铜材厂于1997年归还借款本金30万元及相应利息.1998年2月14日,铜材厂向顾某和丁某出具了还款计划书.次年10月11日,蒋某自行向顾某和丁某出具了承诺书,载明“顾某、丁某原借给铜材厂之款,我本人自愿全部承担,根据资金周转情况分批归还”.2001年,顾某和丁某向法院起诉,要求铜材厂归还尚欠的借款本金70万元及相应利息,法院判决予以了支持.该判决生效后,经顾某和丁某申请执行,仅执行到位1.19万元.2009年3月23日,顾某和丁某再次向法院提起诉讼,要求蒋某偿付人民币68.81万元及相应利息.
　　对于被告蒋某应否承担偿还借款的责任,主要存在三种不同的处理意见:第一种意见认为,顾某和丁某之前已就该笔债务起诉过铜材厂,并已经法院判决,现基于同一事实和理由再次起诉,要求蒋某承担还款义务,属于一事不再理情形,应裁定不予受理或驳回原告的起诉.第二种意见认为,蒋某的行为属于第三人代为履行,因此蒋某应履行还款的义务,但不应当被顾某和丁某直接起诉.第三种意见认为,蒋某的行为属于债务的加入承担,即并存的债务承担,因此蒋某应承担偿还借款的责任,法院应在受理本案后,依法支持顾某和丁某的主张.
　　笔者认为,上述三种处理意见均有不当之处.因为蒋某的行为虽应属于债务加入承担,但债权人顾某和丁某不应在铜材厂一案的判决已发生法律效力后又起诉蒋某.理由是：一、蒋某的行为不符合《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行的情形,而应属债务加入承担；二、该案债权人以相同的诉讼标的再次起诉违反了“一事不再理”的原则,法院应裁定不予受理或驳回起诉；三、债务加入承担人与原债务人应为必要的共同诉讼人,理当在一个判决中合一确定权利义务,而不能先后起诉.具体分析如下：
　　一、蒋某的行为不构成第三人代为履行,而构成债务加入承担
　　何谓第三人代为履行?学理通说认为第三人代为履行的法源为《合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”之规定.第三人代为履行的法律特征有三：
　　1.第三人履行义务是依据当事人之间的合同约定而产生；
　　2.由第三人向债权人作出履行；
　　3.没有发生债的转让.
　　在第三人代为履行的情况下,第三人并没有成为合同关系的主体,不是合同当事人,只是原债务人的债务履行辅助人.如果第三人没有履行债务或履行债务不适当,债权人只能向原债务人请求履行,不能强制第三人履行.回到本案,债权人为顾某、丁某,原债务人为铜材厂,第三人为蒋某.债权人与原债务人并未就第三人向债权人履行债务达成约定.蒋某的承诺是其自愿、自行、直接向债权人作出的,因此不符合《合同法》所规定的“第三人代为履行”的情形,不构成第三人代为履行.
　　而债务承担,传统民法理论按照承担后原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担.所谓免责的债务承担,是指在债的关系中,第三人取代原债务人地位承担移转的债务,原债务人脱离债的关系的一种债务承担方式.所谓并存的债务承担,是指第三人加入到原有的债的关系中,与原债务人共同承担债务,即：原债务人并不脱离债的关系的一种债务承担方式.由于并存的债务承担一经成立,第三人即加入到债务中来,故通常人们亦称此种情形的债务承担为债务加入承担.但由于除了免责的债务承担在《合同法》的有关规定中可作大致的对应理解外,我国法律上对这两种形态的债务承担方式规定得并不完整,尤其对并存的债务承担则完全没有作出规定,这不仅造成司法实务上出现缺项,而且在学理认识上也很不统一.笔者认为,债务承担本质上也是合同当事人的一种合意,也是基于意思自治下的合同行为,只要不具有《合同法》第五十二条中规定的违反国家法律、行政法规的强制性规定等情形的,债务承担的合意就应该获得尊重,并依法受到保护.故本案中,因债权人并未表示放弃对原债务人铜材厂主张债权,故原债务人并未脱离债的关系,而仅是第三人蒋某自愿加入到了原有的债的关系当中来,与铜材厂共同承担了原债务的清偿责任.即：蒋某的行为构成了债务加入承担
　　二、债权人再次起诉违反了“一事不再理”的原则
　　民事诉讼理论中,“一事不再理”是耳熟能详的一个概念,但司法实践中,这一原则的理解和适用一直以来却是见仁见智的问题.《民事诉讼法》中并没有明确规定“一事不再理”原则,而审判实务中,大多将《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定,权宜性地当作了处理“一事不再理”的法律依据.目前,我国民法理论界的多数观点将“一事不再理”的构成要素表述为“同一当事人+同一诉讼标的”,即：判断一诉是否为另一诉的重复,其基本依据就是看两诉的当事人和诉讼标的是否相同.原案中的原告、被告或有独立请求权的第三人又作为原告,以与原案相同的诉讼标的再次起诉的,均构成重复起诉,反之则否.笔者亦赞同这一观点.本案中,顾某和丁某系原铜材厂一案中的原告,现又作为原告起诉蒋某,显然属于一事不再理中的“同一当事人”的情形.
　　那么,两案的诉讼标的是否“同一”呢?持否定意见的观点认为：本案例中,债权人起诉铜材厂,依据的事实是铜材厂向债权人出具的还款计划书,合同基础是双方订立的民间借贷合同；而债权人起诉蒋某,依据的事实是蒋某向债权人出具的承诺书,合同基础为债务承担合同；两次起诉基于的事实和理由并不相同,故再次起诉不构成诉讼标的“同一”.但笔者认为此观点有待商榷.要理清这个问题,首先必须对何为诉讼标的进行理解.按照目前我国理论界的主流观点,所谓诉讼标的,是指当事人之间争议的、原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或要求（声明）.作为当事人,其请求法院通过审判来加以保护的实体内容,正体现了当事人提起诉讼的目的.因此,无论债权人顾某和丁某是依据还款计划书,还是依据承诺书起诉,都只是所依据的证据不同而已.债权人与铜材厂之间是民间借贷的法律关系,蒋某“加入”其中,显然并未改变原案的民间借贷法律关系之性质,其所指向的“请求法院裁判的实体权利”都是那70万元的借款本息,其所指向的“法律关系的主张或要求（声明）”难道不是那70万元本息所系于其中的民间借贷合同关系吗?债务加入承担产生的后果是原债务人铜材厂并不脱离债的关系,而由第三人蒋某加入到债的关系当中来,与原债务人共同承担原债务.从另一个方面来看,蒋某既是“加入”的“债”,那一定先存在一个“原债”,蒋某并没有另外借“新款”就不会形成了“新产生的债务”,其加入的无疑还是原来那70万元的借款本息之债.对债权人而言,蒋某加入后,仅仅是造成债务人数量增加而已,而债权人的实体权利之“量”并没有发生改变.因此,蒋某作为并存的债务承担人加入到70万元的借款合同之债中后,应将其“拟制”地看作是与铜材厂“共同”向顾某和丁某借了款.由此可见,债权人起诉铜材厂一案与起诉蒋某一案的诉讼标的显然为“同一”无疑.
　　综上,顾某和丁某在起诉铜材厂的相关判决已发生法律效力后,再次起诉蒋某,符合“同一当事人+同一诉讼标的”的“一事不再理”的判定标准,系重复起诉,法院应裁定不予受理或驳回起诉.
　　三、债务加入承担人与原债务人应为必要的共同诉讼人
　　本案既属于一事不再理的范畴,蒋某是否就“逃脱”了应担的偿还借款之责呢?其实,问题是出在顾某和丁某诉铜材厂的第一个案件中处理的不当,而不在于法院对债权人起诉蒋某一案裁定不予受理或驳回起诉.即：由于在债权人诉铜材厂一案的处理中,法院没有追加必要的共同诉讼人蒋某参加到本诉中来,导致该判决遗漏了当事人而成为了一个错误的判决.在此,便有必要对何为“必要的共同诉讼”予以说明.
　　目前,民法理论界对如何构建和完善我国必要的共同诉讼制度亦存有争议.一般认为,《民事诉讼法》第53条（也有认为该法第119条亦应包含在内的）是我国必要的共同诉讼制度的直接法律渊源.实践中,我国将必要的共同诉讼均看成是不可分之诉,而并未如德国或我国台湾等,将必要的共同诉讼细分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼.司法实践中的主流观点认为,必要的共同诉讼应具有下列特征：
　　1、当事人一方或双方为2人或2人以上；
　　2、当事人之间的诉讼标的是共同的；
　　3、法院必须合并审理,并在裁判中合一确定诉讼标的,对多数方当事人之间的权利义务作出内容相同的裁判.
　　以此观点分析,首先,本案中原告顾某、丁某与铜材厂和蒋某之间的诉讼标的是共同的,对此笔者已予论述,不再累述.其次,对蒋某而言,作为“拟制的共同借款人”,是需为这70万元本息与铜材厂一起承担共同清偿责任的,二者与债权人之间的权利义务有共同性的特点而不仅仅是具有连带性.不论是铜材厂还是蒋某,任何一人的还款行为都会造成此债权相应消灭,即：二者在与债权人的诉讼中,铜材厂和蒋某中任一人的抗辩只要得到法院支持,或债权人对二者中的任一人免除责任,都将使债务同样的在二者中部分或全部消灭,铜材厂和蒋某在诉讼中表现为“一荣俱荣、一损俱损”.因此,对原债务人铜材厂的判决必然要对蒋某的权利义务产生直接影响.这正是顾某和丁某起诉铜材厂时要求偿还70万元本息,而在铜材厂被执行了1.19万元后,顾某和丁某再次起诉蒋某时,只能以68.81万元及利息为标的金额起诉的唯一原因.于是,本案例中,如果不将具有权利义务共同性的铜材厂和蒋某作为必要的共同诉讼人一同起诉,就会出现一个法律逻辑上的矛盾：另一案中的当事人蒋某不得不以一个自己并未参加的,与自己“无关”的判决,来“抵消”自己所在的案件中应承担的责任.进入执行程序后,铜材厂案和蒋某案如何协调执行呢?如何分清执行的先后?如果是不同的法院在执行,彼此如何沟通?如果法院因未能及时将两案已执行款项相加以确定是否完全执结,导致“不小心”超标的执行了,还将要产生执行回转的问题.或者,我们可以更极端地假设,如果铜材厂已经全额付清了欠款,那么,顾某和丁某会不会再次起诉蒋某,让他再清偿一次呢?当蒋某和铜材厂所涉的两个案件不是在同一个法院受理,彼此又互不知情时,顾某和丁某不是有可能得到双份的清偿吗?这显然是不可接受的.由此可见,将必要的共同诉讼人蒋某排除于诉讼之外,不利于为查清案件事实进行的审理,不利于对当事人合法权益的保护,不利于法院作出合一确定的判决,显然与共同诉讼制度所追求的诉讼经济及防止裁判矛盾的价值目标不符.故本案中,法院显然“必须合并审理,并在裁判中合一确定诉讼标的,对多数方当事人之间的权利义务作出内容相同的裁判”.如此,由于铜材厂和蒋某共同被诉,被告方的人数为两人,当然符合“当事人一方或双方为2人或2人以上”这一必要的共同诉讼的特征.
　　综上,蒋某和铜材厂在此70万元借款本息的清偿中,完全符合必要的共同诉讼的特征,应根据《民事诉讼法》第119条之规定,作为共同被告共同应诉,而不应当被分别起诉.当原告顾某和丁某在起诉了铜材厂后,又起诉蒋某时,法院应依法告知原告按照申诉处理,或自行申请再审.
　　四、结语
　　必须指出的是,本案案情看似简单,实质上涉及了目前民法学界尚存较大争议的多个法律问题,如：“一事不再理”问题、“必要的共同诉讼”问题、“诉讼标的”问题、“债务加入承担”问题等等,故笔者亦仅是从理论界主流观点出发,以一己之见进行探讨性分析,愿抛砖引玉,互为促进.
　　二O一O年十月二十八日