合同法第36条一方已经履行的“主要义务”指的是什么?第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该

Question

合同法第36条 一方已经履行的“主要义务”指的是什么?
第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人
未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立.
一方已经履行的“主要义务”指的是什么?最好可以举个例子.

Answer 1

一、预期违约的概念及特点
预期违约亦称先期违约,包括明示预期违约和默示预期违约两种.所谓明示预期违约是指在合同履行期限到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同.所谓默示预期违约是指在履行期限到来之前,一方当事人以自己的行为表明不履行主要义务.
预期违约的两种形态都属于履行前违约,而不是在履行期限到来之后的违约,所以预期违约与实际违约的根本区别在于它们发生的时间的区别.正是由于预期违约发生在合同成立以后,履行期限到来之前,因此它们具有以下特点:
1、预期违约行为表现为未来将不履行义务,而不象实际违约那样,表现为现实的违反义务.当事人签订合同后,都有一定的期限,在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务,所以履行前发生的违约是“可能的违约”,从债务人的角度来看,履行期限不过是债务人实际从事履行行为的期限,在此期限之前,债务人已负担了履行义务,这就是说,履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生的期限,如果债务人单方面违约,即使这种违约发生在履行期前,也将会使债务人违反合同规定的义务,同时表明他根本漠视了其应负的合同债务,因此应构成违约.
2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权.由于合同规定了履行期限,则在履行期限到来之前,债权人不得违反合同而请求债务人提前履行债务,以提前实现自己的债权,所以在履行期限届至以前,债权人享有的债权是期待权而不是现实债权.
3、在补救方式上也不同于实际违约.在明示预期违约中,由于合同尚未到履行期,债权人可以解除合同,同时,债权人为争取对方继续履行合同,可以不顾对方的违约表示,而等待合同履行期限到来后,要求对方继续履行,如对方仍不能履行,则预期违约转化为实际违约,此时,债权人可采取实际违约的补救方式.
二、预期违约制度的意义
预期违约制度的产生,是由于多种经济、社会原因促成的,而不是纯粹的法律逻辑产物.在现代经济生活中,诸多经济和社会因素瞬息万变.对于不能即时清结的合同来说,自从合同订立到合同的履行期间内,会出现许多不可预测的新情况新变化,并使得合同在今后无法履行或难以履行.例如,作为合同当事人的企业可能因故调整其经营范围,或者合同确定的标的物无法获得或丧失,都会导致未来难以履行或无法履行合同.在这种情况下,允许采取预期违约就能够适应多种经济和社会因素的变动,使得合同和合同法真正成为反映经济基础的上层建筑.其次,预期违约有利于实现社会效益.美国等西方国家的效率违约理论认为,社会的经济效益表现为社会资源流向最需要该资源的地方,这是实现社会资源合理配置的重要环节.就局部来讲,有些债务人可以通过预期违约的方式,避免或者减少损失,甚至借此获利,就全社会来说,预期违约也并非必然带来不良后果.从这个意义来讲,预期违约与效率违约理论有密切关系,即实现社会资源的合理流动和配置.再次,预期违约有利于公平地保护债权人的利益,如果债务人已明确表示将不履行合同义务,而且法律又没有预期违约制度,就使债权人处于两难境地:一是等待实际违约的发生,或者同时采取消极措施,以尽量减少可能发生的损失;二是在实际违约来临之前,采取积极措施,防止可能出现的损失.采取前种措施,意味着损失会必然出现,除非债务人届时继续履行义务.采取后种办法时,一旦债务人届时继续履行合同义务,则会陷债权人于不利.因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值,因此给对方造成了损害.允许受害人提出诉讼,也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷.
由此可见,预期违约并非全无依据可言,但它显然与传统的合同法理论有不尽协调之处.一方面,传统合同法理论通常将违约行为损及的权利视为现存的权利,也就是说,违约行为是以违反已到期的义务为前提的.预期违约则是违反未到期的义务,它损害的是未来的权利,不是现存的权利.对未来义务的违反,在本质上是对债权人期待权这一现存权利的侵犯.这也是对合同法传统理论的修正.