论述历史法学的产生、主要理论观点并结合社会法治实践进行评价

Question

论述历史法学的产生、主要理论观点并结合社会法治实践进行评价

Answer 1

　　胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越,他指出,“将自己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少.”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法.从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情.而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准.当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判.〔3〕系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼.他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论.萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建.”（4）他指出：“一个民族的法律制度,象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”.“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动.”〔5〕法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中.“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝.”〔6〕萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段：第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法.第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法.此时,法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学.当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件.第三阶段就是编纂法典.但即使是到了此阶段,也要谨慎立法.对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者.在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的.在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样.“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist）,是产生实定法的土壤.因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法.”〔7〕这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念.因此,立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样.立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西.最后,萨维尼对法的基础作了阐述.他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性.它是体现民族意识的最好的法律.
　　继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte,1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析.他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段.而在这最后一个时期,只有学者性的法律家才能制定法律.普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位.
　　在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例.这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础.〔8〕随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧.因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法）,强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）.